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2008-02-22, 09:27 AM
大家知道嗎，最近時下最盛行的流行時事是什麼呢？
不用說了，那就是「冠希淫照外洩事件」，可是我們不是要討論這一個事件本身，而是這個事件所突顯出來的問題，中華民國刑法第二百三十五條第一六章之一第 235條妨害風化罪。
近日，本人拜此所賜，遭致警方約談；故事呢，就要讓當事人（也就是我本人）細說緣由啦！
有使用論壇空間的網路同好都知道，在一個陌生的論壇中，如果要參與使用這個論壇的一切，大部分都要求其使用者加入會員，而本人所肇事的「網際論壇」也不例外，你我皆知，欲使用本論壇的所有功能，必須把自己帳號的積分累積、等級提昇，如此才能完全使用本論壇的一切。
本人為了提升個人帳戶的等級，在另外的網路空間中（實際名稱已不可考），無意的閱覽到令人遐邇且最新發表的情色文學小說，個人心想，這篇文章這麼新，在本論壇中應該還沒有人轉帖，所以就逕自轉發文至本空間（網際論壇）發表，藉此累積積分，天知道，這竟然是本人罪惡的開始。
2月20日當晚，下班歡喜之餘，突聞噩訊，警方在網際論壇閱覽本人所發文帖(情色文學區/文章標題：代價)，認定內容違反善良風俗，並涉及「妨害風化罪」，當下，實在是晴天霹靂，為了儘速了解案情以及本人所違反之事實所在，在滿懷疑惑下，與警方相約隔日中午進行晤談，並同時製作筆錄。
約定當日中午，滿懷忐忑不安的心情前往分局報到，直到遇見承辦員警，經由其詳細解說，吾，終於了解個人所犯之錯為何？經查法規，刑法第235條「妨礙風化罪」內文載述，「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金」。
當時，著實心驚，回想發文之初，個人似乎未審閱文章全文，而直接以截段轉貼之方式存放至本論壇專區(情色文學)供人閱覽，殊不知已然觸犯刑法，員警告知，該區雖是情色小說/文學專區，但在公開型態下，仍有其一定的文字敘述限制，而文章內容引用不雅文字並詳述其過程，皆有觸犯刑責之疑。
※※※個人雖非完全明瞭，但求勿重蹈覆轍，至此，突想以自身之經驗告知網路使用者，以導正舊有偏差之觀念。論壇雖採會員制，但仍屬公開場合，各位網友們，再次發帖前，請先自行審閱文章所有內文所述，是否涉嫌妨害風化之用詞存在（雖說言論自由的創作跟妨礙風化是有模糊地帶,而大法官說應依時空環境不同而做檢討），單就個人認定，其用詞實難以界定（例如：啊、啊、啊，嗯、嗯、嗯，大雞巴、小穴等影射性用詞），本人強烈呼籲，希望所有的網友能夠避免使用，以免招致非必要的擾人情事纏身，嚴重的話，更會因此招來刑責，為自己爾後的人生旅途中，留下一不可抹滅的污點。
爾後，本人將依此次意外事件為戒，正其身，求其人，你我ㄧ起來營照純淨的網路空間。
以下附錄一、二，將加以闡述定義，以解相關疑惑！
附錄一：
猥褻不受保護，但什麼是猥褻？
另一種管制論述，是主張「猥褻乃不受保護之言論」，因此可以禁絕。為何貿然把「猥褻」完全排除在憲法保護範圍外，其實也是言論自由理論上的一個難題。但即便假定這個前提為真，「猥褻」的定義，必須嚴格界定。大法官在釋字第407號解釋中，大致參照了美國法院建構出的標準，對猥褻出版品作了定義：
1. 客觀上侵害性道德感情。簡單來說，就是令人噁心不舒服。但必須以「客觀」標準為前提，並依「社會一般觀念」定之。
2. 無任何社會價值：整體觀之，系爭的作品，不是藝術、醫學、教育等有價值的言論。
但在執行上我們看到許多案例出現兩個問題：
第一，如前所述，鮮少人真正去探究「社會一般觀念」，而只去找代表性可議，又沒有實證依據的「專家」。
第二點，也是更重要的：猥褻與否，必須「整體觀之」而不能僅看單點、單幅畫面、少數句子，而要從出版品（或電影）整體來綜合觀察。而綜合觀察的結果，只要能斷定「有藝術/科學/教育」意義，那在定義上就不是猥褻！
亦即，「猥褻」在定義上其實是個「消去法」：沒有任何社會價值的色情言論，才是猥褻。因此，只要「整體看來」是藝術，個別的裸露、性交、挑逗，不管讓妳/你多噁心，都未必構成「猥褻」<註3>！
依此，某些執法人員或所謂專家學者，對釋字407號解釋一知半解，然後到處片斷挑剔作品的作法，可以休矣。奉勸衛道風格的執法人士：你可以不喜歡色情，更可以批評世風日下人心不古，但請別動用法律手段妨礙別人喜歡與欣賞，就好像別人也沒有逼你非看不可！
註１：這是美國聯邦最高法院前大法官Potter Stewart對於如何定義「猥褻」，所說的名言。back
註２：見大法官釋字445號解釋。back
註３：「動物戀網站」事件的高等法院與地方法院判決，似乎也是站在這個立場上判定被告何春蕤教授無罪（台灣高等法院93上易1273號判決；台北地方法院92易2405號判決）。back
附件一：釋字第四０七號解釋
主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。
行政院新聞局中華民國八十一年二月十日(八一)強版字第○二二七五號函係就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪而違反出版法第三十二條第三款之禁止規定，所為例示性解釋，並附有足以引起性慾等特定條件，而非單純刊登文字、圖畫即屬相當，符合上開出版法規定之意旨，與憲法尚無牴觸。惟猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。
猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。
附錄二：
裁判字號：87年度簡上字第56號
裁判日期：民國 88 年 9 月 13 日
資料來源：臺灣嘉義地方法院刑事裁判書彙編 (88年版) 第
348-351 頁
相關法條：中華民國刑法 第 235 條
刑事訴訟法 第 364、369、455-1 條
案由摘要：妨害風化
要
旨：另刑法第二百三十五條第一項公然陳列並出租猥褻之色情漫畫書供人觀覽罪所稱之「猥褻」一詞，係一抽象之不確定法律概念，其定義、界限及判
斷， 應隨時代之演變、風俗之變易而有所不同，惟本於該罪係屬妨害風化之犯罪，其立法目的應係為維護社會善良風俗，防止破壞性道德之意旨，從而，猥褻出版品當指 一切在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起一般人之羞恥感或厭惡感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念足認有傷於社會風俗之出版品而言（司法院大法官會議 釋字第四○七號解釋參照）。是猥褻文字、圖畫與藝術性、醫學性、教育性或單純娛樂休閒性文字、圖畫之區別，自應就其整體內容之特性及目的而為觀察，並尊重 憲法第十一條保障人民言論出版自由之本旨，及兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，依當時之一般社會觀念決定之，並非一切在客觀上足以刺激、滿足人之性慾 之文字或圖畫，均可謂之為猥褻出版品。蓋苟非以噁心下流或刻意強調之手法描寫或拍攝性器官或性行為，則單純之刺激性慾，既與他人無涉，對閱覽者本身亦未必 有害，甚且提供一般民眾有正常之性慾宣洩管道，應不在該罪處罰之範圍內。又所謂社會觀念，更應以一般普通人之感受及反應決定之，而非以特別敏感或道德特別 高尚者之感覺為斷，蓋若單純以「是否足以刺激或滿足人之性慾」作為評斷「猥褻」與否之標準，而不考慮「猥褻」係屬性道德之犯罪，不啻利用公
權力強制倡導「禁慾主義」，強將評斷者所自我標榜之高尚道德思想，以刑罰手段加諸於未必具有相同觀念之一般社會大眾，實有教條式言論灌輸以壓抑管制人民性思想之虞，亦與憲法保障人民言論出版自由之旨趣相違。
參考法條：刑事訴訟法 第 455-1、369、364
條（88.04.21)
中華民國刑法 第 235 條（88.04.21)
（裁判要旨內容由法源資訊整理)
員警取締色情標準何在？
案 例事實：彰化縣和美鎮某影碟店黃姓負責人因販售出租列有「逾越限制尺度」的性交、色情猥褻畫面及聲音之光碟片及影帶，經警方持搜索票查獲色情光碟片二十八 片。經地檢署檢察官偵查後，認所查扣光碟片充斥各種男女性交鏡頭、性器官特寫或交媾特寫，在「客觀上均足以引起一般人興奮及羞愧的感覺」，認定係「猥褻物 品」，以刑法第二百三Q五條散布猥褻物品罪嫌提起公訴。然而地方法院法官卻認為，影片中「嘿咻行為」的畫面，如只是單純刺激性慾，既與他人無涉，對自己未 必有害，甚至可以提供一般民眾正常的性慾宣洩管道，不具刑罰之可罰性；且檢警無法證明是公開陳列，並供十八歲以下少年觀賞，再者該查扣影碟有新聞局核准字 號，內容並有馬賽克處理，難已從主客觀上來認定構成「猥褻」等理由，因此判決該影碟店負責人無罪，檢方以院方判決時未考量到民情為由，提起上訴。
彰 化地方法院吳○○法官表示，色情影碟是「情慾刺激物」，不是「猥褻物品」，麻辣鍋不辣，就不是麻辣鍋，色情光碟片無法挑起性慾，就不是色情光碟片了，只要 在家中自己欣賞，不影響他人，干卿底事？吳法官並稱其翻閱過不少實務先例，在台中高分院找到類似判決，其見解深得其心。況且系爭光碟片還有馬賽克處理，現 今社會風氣開放，影片內容為現今社會道德能接受，因此影片應非屬猥褻物品，縱該光碟片沒有馬賽克處理，其或許還是會判無罪。其並強調，若將執政或有權評斷 者自我高尚道德思想或喜好，以刑罰手段強施於未必具有相同觀念的一般民眾，就是利用公權力強制倡導「禁慾主義」，實為不妥。此外，猥褻物品之認定當隨時代 而改變，況且法律亦未對「猥褻」作出定義，即沒必要對猥褻物品依刑法處罰。於多年前情趣商店販售陽具形狀之按摩棒時，當時業者亦被依販售猥褻物品罪取締並 且判刑，如今，檢察官對按摩棒不也都不起訴了。吳法官更陳述其觀點認為，其一一勘驗光碟片內容，雖有性交鏡頭，但尚不足以使一般人感到噁心或厭惡而背離社 會大眾對於「性」的道德感情，應無礙社會風化，顯然不是刑法第二百三十五條規定的猥褻物品；另光碟片部分內容雖然有誇張的性行為，客觀上足以
刺 激、滿足人的性慾，但依目前刑法所謂販賣猥褻物品等罪所謂的「猥褻」，係一抽象不確定的法律概念，其定義、界限會隨時代演變、生活背景的差異而有不同。且 憲法保障人民言論自由和出版自由，雖應兼顧善良風俗和青少年身心健康，也應依當時一般社會觀念決定，而非指在客觀上足以刺激、滿足人的性慾的文字或圖畫， 都可稱為「猥褻」（參閱
九十一年十二月二十日 聯合晚報第三版）
發文單位：司法院
解釋字號：釋字第407號
解釋日期：民國 85 年 7 月 5 日
資料來源：總統府公報 第 6108 號 2-26 頁
相關法條：中華民國憲法 第 11、80 條
司法院大法官審理案件法 第 5 條
中華民國刑法 第 235 條
出版法 第 32、37、39、40、7 條
解 釋
文： 主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。行政院新聞局中華民國八
十 一年二月十日（八一）強版字第○二二七五號函係就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪而違反出版法第三十二條第三款之禁止規定，所為例示性解釋， 並附有足以引起性慾等特定條件，而非單純刊登文字、圖畫即屬相當，符合上開出版法規定之意旨，與憲法尚無牴觸。惟猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激 或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出 版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不 變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具 體案情，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當
然。
大法官會議主
席 施啟揚
大法官 翁岳生
劉鐵錚
吳 庚
王和雄
王澤鑑
林永謀
林國賢
施文森
城仲模
孫森焱
陳計男
曾華松
董翔飛
楊慧英
戴東雄
蘇俊雄
大法官 孫森焱不同意見書部分內容：
則 出版品之記載足以刺激或滿足性慾，原係順應「人之大欲」，刺激或滿足性慾本身，應不為罪。要者雖「發乎情」，仍須「止於禮」而「無背於公序良俗」，以維持 風化是已。至於「性的道德感情」既以一般人為衡，若某也視之，心蕩神馳；某也則無動於衷，則為個人感受不同問題，法官固不得僅憑一己之見為獨立判斷之基 準。所謂「一般人」亦應顧及成年人及青少年人之不同感受，為不同之處置，方屬正辦。若成年人能予接受者，竟依青少年之觀感，全部禁止出售及散佈，「則全國 之出版品又何異於兒童圖書館內之藏書或『救國團』之出版品？」（法治斌語，見上引文），行政法院八十五年度判字第二○號判決對於涉案之
某書「於上 市時已密封包裝，並於封面載明：『本書限年滿二十歲之讀者購買，為避免對未成年者可能造成之負面影響，嚴禁出售、出租、出示給未經父母同意之未成年者執 有』等文字，」質疑如此情形何以違反出版法第三十二條第三款規定？因而撤銷地方新聞主管機關引用行政院新聞局八十一年二月十日（八一）強版字第二二七五號 函釋意旨，依出版法第三十九條第一項第三款規定所為之行政處分。乃本件多數意見通過之解釋文猶謂行政院新聞局上開函與出版法第三十二條第三款規定之禁止要 件相符，與憲法尚無牴觸。其理由為該函「附有足以引起性慾等特定條件，而非單純刊登文字、圖畫即屬相當」云云。惟查行政院新聞局函載：「出版品記載觸犯或 煽動他人觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪，以左列各款為衡量之標準：甲、內容記載足以誘發他人性慾者。乙、強調色情行為者
丙、人體圖片刻意 暴露乳部、臀部或性器官，非供學術研究之用或藝術展覽者。丁、刊登婦女裸體照片，雖未露出乳部、臀部或性器官，而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥衛生保健，但 對性行為過分描述者。」就中關於「足以誘發他人性慾」及「強調色情行為」二者，如竟列為衡量是否觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪之標準，無異以「性 慾」及「色情」為惡，刻意壓抑「性」感之傳播，又何異倡導禁慾主義。終其極，則凡文字或圖畫涉及「性」者，遠者如「金瓶梅」、「肉蒲團」固無論矣，即近者 於報章雜誌刊載之小說描述色情細膩而入微者，豈非全在禁售之列。然而此類書刊果得依公權力禁絕乎？觀中原之古代「性」書於台灣之夜市場地攤上，隨時可以購 得翻印本，且此類書籍於中國文學上占有一席之地，思過半矣。再丙項所稱圖片，觀諸傳播媒體刊登之男女廣告照片，暴露
乳部、臀部者，已非罕見，如何 一概禁止？又一時興起之黏巴達舞舞姿豈非極盡挑逗之能事？其照片能謂「姿態」不「淫蕩」乎？抑有進者，夫妻能互相歡愉性生活的樂趣，斯為維持家庭幸福美滿 生活的重要因素，文學上讚美男女間享受魚水之歡之作品，不能因其強調色情而否認為文學作品，藝術家繪製表現人體之美之逸品，亦不能因其暴露肉體而指為猥褻 而予禁止。刑法學者周冶平於所著刑法各論有云：「真正藝術作品因處理方法關係，有時亦可能有猥褻性」（看同書四八六頁），旨哉斯言。
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不用說了，那就是「冠希淫照外洩事件」，可是我們不是要討論這一個事件本身，而是這個事件所突顯出來的問題，中華民國刑法第二百三十五條第一六章之一第 235條妨害風化罪。
近日，本人拜此所賜，遭致警方約談；故事呢，就要讓當事人（也就是我本人）細說緣由啦！
有使用論壇空間的網路同好都知道，在一個陌生的論壇中，如果要參與使用這個論壇的一切，大部分都要求其使用者加入會員，而本人所肇事的「網際論壇」也不例外，你我皆知，欲使用本論壇的所有功能，必須把自己帳號的積分累積、等級提昇，如此才能完全使用本論壇的一切。
本人為了提升個人帳戶的等級，在另外的網路空間中（實際名稱已不可考），無意的閱覽到令人遐邇且最新發表的情色文學小說，個人心想，這篇文章這麼新，在本論壇中應該還沒有人轉帖，所以就逕自轉發文至本空間（網際論壇）發表，藉此累積積分，天知道，這竟然是本人罪惡的開始。
2月20日當晚，下班歡喜之餘，突聞噩訊，警方在網際論壇閱覽本人所發文帖(情色文學區/文章標題：代價)，認定內容違反善良風俗，並涉及「妨害風化罪」，當下，實在是晴天霹靂，為了儘速了解案情以及本人所違反之事實所在，在滿懷疑惑下，與警方相約隔日中午進行晤談，並同時製作筆錄。
約定當日中午，滿懷忐忑不安的心情前往分局報到，直到遇見承辦員警，經由其詳細解說，吾，終於了解個人所犯之錯為何？經查法規，刑法第235條「妨礙風化罪」內文載述，「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金」。
當時，著實心驚，回想發文之初，個人似乎未審閱文章全文，而直接以截段轉貼之方式存放至本論壇專區(情色文學)供人閱覽，殊不知已然觸犯刑法，員警告知，該區雖是情色小說/文學專區，但在公開型態下，仍有其一定的文字敘述限制，而文章內容引用不雅文字並詳述其過程，皆有觸犯刑責之疑。
※※※個人雖非完全明瞭，但求勿重蹈覆轍，至此，突想以自身之經驗告知網路使用者，以導正舊有偏差之觀念。論壇雖採會員制，但仍屬公開場合，各位網友們，再次發帖前，請先自行審閱文章所有內文所述，是否涉嫌妨害風化之用詞存在（雖說言論自由的創作跟妨礙風化是有模糊地帶,而大法官說應依時空環境不同而做檢討），單就個人認定，其用詞實難以界定（例如：啊、啊、啊，嗯、嗯、嗯，大雞巴、小穴等影射性用詞），本人強烈呼籲，希望所有的網友能夠避免使用，以免招致非必要的擾人情事纏身，嚴重的話，更會因此招來刑責，為自己爾後的人生旅途中，留下一不可抹滅的污點。
爾後，本人將依此次意外事件為戒，正其身，求其人，你我ㄧ起來營照純淨的網路空間。
以下附錄一、二，將加以闡述定義，以解相關疑惑！
附錄一：
猥褻不受保護，但什麼是猥褻？
另一種管制論述，是主張「猥褻乃不受保護之言論」，因此可以禁絕。為何貿然把「猥褻」完全排除在憲法保護範圍外，其實也是言論自由理論上的一個難題。但即便假定這個前提為真，「猥褻」的定義，必須嚴格界定。大法官在釋字第407號解釋中，大致參照了美國法院建構出的標準，對猥褻出版品作了定義：
1. 客觀上侵害性道德感情。簡單來說，就是令人噁心不舒服。但必須以「客觀」標準為前提，並依「社會一般觀念」定之。
2. 無任何社會價值：整體觀之，系爭的作品，不是藝術、醫學、教育等有價值的言論。
但在執行上我們看到許多案例出現兩個問題：
第一，如前所述，鮮少人真正去探究「社會一般觀念」，而只去找代表性可議，又沒有實證依據的「專家」。
第二點，也是更重要的：猥褻與否，必須「整體觀之」而不能僅看單點、單幅畫面、少數句子，而要從出版品（或電影）整體來綜合觀察。而綜合觀察的結果，只要能斷定「有藝術/科學/教育」意義，那在定義上就不是猥褻！
亦即，「猥褻」在定義上其實是個「消去法」：沒有任何社會價值的色情言論，才是猥褻。因此，只要「整體看來」是藝術，個別的裸露、性交、挑逗，不管讓妳/你多噁心，都未必構成「猥褻」<註3>！
依此，某些執法人員或所謂專家學者，對釋字407號解釋一知半解，然後到處片斷挑剔作品的作法，可以休矣。奉勸衛道風格的執法人士：你可以不喜歡色情，更可以批評世風日下人心不古，但請別動用法律手段妨礙別人喜歡與欣賞，就好像別人也沒有逼你非看不可！
註１：這是美國聯邦最高法院前大法官Potter Stewart對於如何定義「猥褻」，所說的名言。back
註２：見大法官釋字445號解釋。back
註３：「動物戀網站」事件的高等法院與地方法院判決，似乎也是站在這個立場上判定被告何春蕤教授無罪（台灣高等法院93上易1273號判決；台北地方法院92易2405號判決）。back
附件一：釋字第四０七號解釋
主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。
行政院新聞局中華民國八十一年二月十日(八一)強版字第○二二七五號函係就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪而違反出版法第三十二條第三款之禁止規定，所為例示性解釋，並附有足以引起性慾等特定條件，而非單純刊登文字、圖畫即屬相當，符合上開出版法規定之意旨，與憲法尚無牴觸。惟猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。
猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。
附錄二：
裁判字號：87年度簡上字第56號
裁判日期：民國 88 年 9 月 13 日
資料來源：臺灣嘉義地方法院刑事裁判書彙編 (88年版) 第
348-351 頁
相關法條：中華民國刑法 第 235 條
刑事訴訟法 第 364、369、455-1 條
案由摘要：妨害風化
要
旨：另刑法第二百三十五條第一項公然陳列並出租猥褻之色情漫畫書供人觀覽罪所稱之「猥褻」一詞，係一抽象之不確定法律概念，其定義、界限及判
斷， 應隨時代之演變、風俗之變易而有所不同，惟本於該罪係屬妨害風化之犯罪，其立法目的應係為維護社會善良風俗，防止破壞性道德之意旨，從而，猥褻出版品當指 一切在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起一般人之羞恥感或厭惡感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念足認有傷於社會風俗之出版品而言（司法院大法官會議 釋字第四○七號解釋參照）。是猥褻文字、圖畫與藝術性、醫學性、教育性或單純娛樂休閒性文字、圖畫之區別，自應就其整體內容之特性及目的而為觀察，並尊重 憲法第十一條保障人民言論出版自由之本旨，及兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，依當時之一般社會觀念決定之，並非一切在客觀上足以刺激、滿足人之性慾 之文字或圖畫，均可謂之為猥褻出版品。蓋苟非以噁心下流或刻意強調之手法描寫或拍攝性器官或性行為，則單純之刺激性慾，既與他人無涉，對閱覽者本身亦未必 有害，甚且提供一般民眾有正常之性慾宣洩管道，應不在該罪處罰之範圍內。又所謂社會觀念，更應以一般普通人之感受及反應決定之，而非以特別敏感或道德特別 高尚者之感覺為斷，蓋若單純以「是否足以刺激或滿足人之性慾」作為評斷「猥褻」與否之標準，而不考慮「猥褻」係屬性道德之犯罪，不啻利用公
權力強制倡導「禁慾主義」，強將評斷者所自我標榜之高尚道德思想，以刑罰手段加諸於未必具有相同觀念之一般社會大眾，實有教條式言論灌輸以壓抑管制人民性思想之虞，亦與憲法保障人民言論出版自由之旨趣相違。
參考法條：刑事訴訟法 第 455-1、369、364
條（88.04.21)
中華民國刑法 第 235 條（88.04.21)
（裁判要旨內容由法源資訊整理)
員警取締色情標準何在？
案 例事實：彰化縣和美鎮某影碟店黃姓負責人因販售出租列有「逾越限制尺度」的性交、色情猥褻畫面及聲音之光碟片及影帶，經警方持搜索票查獲色情光碟片二十八 片。經地檢署檢察官偵查後，認所查扣光碟片充斥各種男女性交鏡頭、性器官特寫或交媾特寫，在「客觀上均足以引起一般人興奮及羞愧的感覺」，認定係「猥褻物 品」，以刑法第二百三Q五條散布猥褻物品罪嫌提起公訴。然而地方法院法官卻認為，影片中「嘿咻行為」的畫面，如只是單純刺激性慾，既與他人無涉，對自己未 必有害，甚至可以提供一般民眾正常的性慾宣洩管道，不具刑罰之可罰性；且檢警無法證明是公開陳列，並供十八歲以下少年觀賞，再者該查扣影碟有新聞局核准字 號，內容並有馬賽克處理，難已從主客觀上來認定構成「猥褻」等理由，因此判決該影碟店負責人無罪，檢方以院方判決時未考量到民情為由，提起上訴。
彰 化地方法院吳○○法官表示，色情影碟是「情慾刺激物」，不是「猥褻物品」，麻辣鍋不辣，就不是麻辣鍋，色情光碟片無法挑起性慾，就不是色情光碟片了，只要 在家中自己欣賞，不影響他人，干卿底事？吳法官並稱其翻閱過不少實務先例，在台中高分院找到類似判決，其見解深得其心。況且系爭光碟片還有馬賽克處理，現 今社會風氣開放，影片內容為現今社會道德能接受，因此影片應非屬猥褻物品，縱該光碟片沒有馬賽克處理，其或許還是會判無罪。其並強調，若將執政或有權評斷 者自我高尚道德思想或喜好，以刑罰手段強施於未必具有相同觀念的一般民眾，就是利用公權力強制倡導「禁慾主義」，實為不妥。此外，猥褻物品之認定當隨時代 而改變，況且法律亦未對「猥褻」作出定義，即沒必要對猥褻物品依刑法處罰。於多年前情趣商店販售陽具形狀之按摩棒時，當時業者亦被依販售猥褻物品罪取締並 且判刑，如今，檢察官對按摩棒不也都不起訴了。吳法官更陳述其觀點認為，其一一勘驗光碟片內容，雖有性交鏡頭，但尚不足以使一般人感到噁心或厭惡而背離社 會大眾對於「性」的道德感情，應無礙社會風化，顯然不是刑法第二百三十五條規定的猥褻物品；另光碟片部分內容雖然有誇張的性行為，客觀上足以
刺 激、滿足人的性慾，但依目前刑法所謂販賣猥褻物品等罪所謂的「猥褻」，係一抽象不確定的法律概念，其定義、界限會隨時代演變、生活背景的差異而有不同。且 憲法保障人民言論自由和出版自由，雖應兼顧善良風俗和青少年身心健康，也應依當時一般社會觀念決定，而非指在客觀上足以刺激、滿足人的性慾的文字或圖畫， 都可稱為「猥褻」（參閱
九十一年十二月二十日 聯合晚報第三版）
發文單位：司法院
解釋字號：釋字第407號
解釋日期：民國 85 年 7 月 5 日
資料來源：總統府公報 第 6108 號 2-26 頁
相關法條：中華民國憲法 第 11、80 條
司法院大法官審理案件法 第 5 條
中華民國刑法 第 235 條
出版法 第 32、37、39、40、7 條
解 釋
文： 主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。行政院新聞局中華民國八
十 一年二月十日（八一）強版字第○二二七五號函係就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪而違反出版法第三十二條第三款之禁止規定，所為例示性解釋， 並附有足以引起性慾等特定條件，而非單純刊登文字、圖畫即屬相當，符合上開出版法規定之意旨，與憲法尚無牴觸。惟猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激 或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出 版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不 變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具 體案情，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當
然。
大法官會議主
席 施啟揚
大法官 翁岳生
劉鐵錚
吳 庚
王和雄
王澤鑑
林永謀
林國賢
施文森
城仲模
孫森焱
陳計男
曾華松
董翔飛
楊慧英
戴東雄
蘇俊雄
大法官 孫森焱不同意見書部分內容：
則 出版品之記載足以刺激或滿足性慾，原係順應「人之大欲」，刺激或滿足性慾本身，應不為罪。要者雖「發乎情」，仍須「止於禮」而「無背於公序良俗」，以維持 風化是已。至於「性的道德感情」既以一般人為衡，若某也視之，心蕩神馳；某也則無動於衷，則為個人感受不同問題，法官固不得僅憑一己之見為獨立判斷之基 準。所謂「一般人」亦應顧及成年人及青少年人之不同感受，為不同之處置，方屬正辦。若成年人能予接受者，竟依青少年之觀感，全部禁止出售及散佈，「則全國 之出版品又何異於兒童圖書館內之藏書或『救國團』之出版品？」（法治斌語，見上引文），行政法院八十五年度判字第二○號判決對於涉案之
某書「於上 市時已密封包裝，並於封面載明：『本書限年滿二十歲之讀者購買，為避免對未成年者可能造成之負面影響，嚴禁出售、出租、出示給未經父母同意之未成年者執 有』等文字，」質疑如此情形何以違反出版法第三十二條第三款規定？因而撤銷地方新聞主管機關引用行政院新聞局八十一年二月十日（八一）強版字第二二七五號 函釋意旨，依出版法第三十九條第一項第三款規定所為之行政處分。乃本件多數意見通過之解釋文猶謂行政院新聞局上開函與出版法第三十二條第三款規定之禁止要 件相符，與憲法尚無牴觸。其理由為該函「附有足以引起性慾等特定條件，而非單純刊登文字、圖畫即屬相當」云云。惟查行政院新聞局函載：「出版品記載觸犯或 煽動他人觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪，以左列各款為衡量之標準：甲、內容記載足以誘發他人性慾者。乙、強調色情行為者
丙、人體圖片刻意 暴露乳部、臀部或性器官，非供學術研究之用或藝術展覽者。丁、刊登婦女裸體照片，雖未露出乳部、臀部或性器官，而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥衛生保健，但 對性行為過分描述者。」就中關於「足以誘發他人性慾」及「強調色情行為」二者，如竟列為衡量是否觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪之標準，無異以「性 慾」及「色情」為惡，刻意壓抑「性」感之傳播，又何異倡導禁慾主義。終其極，則凡文字或圖畫涉及「性」者，遠者如「金瓶梅」、「肉蒲團」固無論矣，即近者 於報章雜誌刊載之小說描述色情細膩而入微者，豈非全在禁售之列。然而此類書刊果得依公權力禁絕乎？觀中原之古代「性」書於台灣之夜市場地攤上，隨時可以購 得翻印本，且此類書籍於中國文學上占有一席之地，思過半矣。再丙項所稱圖片，觀諸傳播媒體刊登之男女廣告照片，暴露
乳部、臀部者，已非罕見，如何 一概禁止？又一時興起之黏巴達舞舞姿豈非極盡挑逗之能事？其照片能謂「姿態」不「淫蕩」乎？抑有進者，夫妻能互相歡愉性生活的樂趣，斯為維持家庭幸福美滿 生活的重要因素，文學上讚美男女間享受魚水之歡之作品，不能因其強調色情而否認為文學作品，藝術家繪製表現人體之美之逸品，亦不能因其暴露肉體而指為猥褻 而予禁止。刑法學者周冶平於所著刑法各論有云：「真正藝術作品因處理方法關係，有時亦可能有猥褻性」（看同書四八六頁），旨哉斯言。
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